NDA преди сделка: защита на търговската тайна при бизнес преговори

Българското право предоставя няколко паралелни механизма за защита на такава информация. Основно значение имат Законът за защита на търговската тайна (ЗЗТТ), договорната защита по Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), правилата за добросъвестност при преговори и защитата срещу нелоялна конкуренция по Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). ЗЗТТ изрично предвижда и възможност за паралелна защита по конкурентното право. 

Споразумението за конфиденциалност, Non-Disclosure Agreement (NDA), не е законово условие всяка информация да бъде защитена като търговска тайна. Добре изготвеният NDA обаче е важна договорна и доказателствена мярка, защото определя каква информация се защитава, за каква цел може да се използва, кой може да има достъп до нея и какви последици настъпват при нарушение. 

Рискът възниква още когато чувствителната информация напусне контролираната среда на нейния притежател. При корпоративни сделки, инвестиционни преговори, технологични проекти и дистрибуционни отношения документи могат да достигнат до служители, свързани дружества, финансови консултанти, одитори, адвокати и технически експерти още преди страните да са договорили окончателните условия на сделката. 

Подписването на NDA преди първото съществено разкриване позволява предварително да бъдат определени границите на допустимото използване. Ако информацията вече е предоставена без договорна рамка, законовата защита не се губи автоматично, но доказването на ограниченията, които получателят е бил длъжен да спазва, може да бъде по-сложно. 

NDA, подписан след началото на преговорите, може изрично да включи в понятието „поверителна информация“ и материали, предоставени преди подписването му, и да уреди тяхното бъдещо използване и разкриване. Такава клауза не следва автоматично да се тълкува като създаваща договорно нарушение със задна дата за поведение, извършено преди възникването на договорното задължение. 

Не всяка непублична фирмена информация е търговска тайна. Чл. 3 ЗЗТТ изисква кумулативно информацията да не е общоизвестна или леснодостъпна за лицата, които обичайно работят с този вид информация, да има търговска стойност поради тайния си характер и по отношение на нея да са предприети мерки за запазването й в тайна от лицето, което я контролира. 

Българският закон използва понятието „мерки за запазването й в тайна“. Директива (ЕС) 2016/943, която стои в основата на режима, формулира сходния критерий като предприемане на разумни според обстоятелствата стъпки за запазване на тайната. 

NDA може да бъде важна част от тези мерки, но не е достатъчно единствено формално подписване на договор. Практически значими са и ясното определяне на защитената информация, ограничаването на достъпа, обозначаването на чувствителни документи, използването на технически ограничения, контролът върху копирането и изтеглянето и проследяването на достъпа. 

Следователно обща формулировка, че „всичко е поверително“, не гарантира сама по себе си законова защита. За всеки спорен масив от информация трябва да може да се установи, че той действително отговаря на критериите за търговска тайна и е бил обект на реални мерки за защита. 

ЗЗТТ определя като неправомерно използването или разкриването на търговска тайна без съгласие на нейния притежател, когато лицето е придобило тайната неправомерно, нарушило е споразумение за поверителност или друго задължение да не я разкрива, или е нарушило задължение, ограничаващо използването й. 

Притежателят на търговска тайна може да търси по съдебен ред установяване и преустановяване на нарушението, забрана за използване или разкриване, унищожаване или предаване на документи и други носители, съдържащи тайната, както и обезщетение за вреди и пропуснати ползи. Законът допуска и временни обезпечителни мерки преди или по време на съдебното производство. 

Правото на иск по ЗЗТТ се погасява с петгодишна давност от извършването на нарушението. Самото съдебно производство също съдържа специални механизми за ограничаване на достъпа до информацията, така че защитата да не бъде обезсмислена чрез нейното допълнително разкриване в процеса. 

Паралелно с това чл. 37 ЗЗК забранява узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. Чл. 29 ЗЗК установява общата забрана за нелоялна конкуренция, а чл. 36 урежда нелоялното привличане на клиенти. 

При преговори е релевантен и чл. 12 ЗЗД, който задължава страните да действат добросъвестно при воденето на преговори и сключването на договор. В зависимост от конкретните факти неправомерното използване на информация, получена единствено за целите на преговорите, може да има значение и за преддоговорната отговорност. 

Неустойката позволява страните предварително да определят имуществената последица от конкретно договорно нарушение. По чл. 92 ЗЗД тя служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без кредиторът да е длъжен да доказва самите вреди и техния точен размер. Ако действително претърпените вреди са по-големи, законът допуска да бъде търсено обезщетение за разликата. 

Това е особено важно при нарушение на конфиденциалност, тъй като финансовият ефект от разкриването на ценова политика, клиентска база, алгоритъм или технологично решение често е труден за количествено доказване. Пропуснатите ползи не се презумират. Върховният касационен съд приема, че те трябва да се основават на доказана възможност за сигурно увеличаване на имуществото, а не на хипотетични предположения. 

Клаузата за неустойка трябва да бъде ясно свързана с конкретни нарушения и да бъде валидно уговорена. Когато NDA е част от търговска сделка между търговци, следва да се отчита и чл. 309 ТЗ, съгласно който неустойката по търговска сделка между търговци не може да бъде намалявана само поради прекомерност. Това не изключва общия контрол върху действителността на договорната клауза. 

Ефективният NDA трябва преди всичко да определя достатъчно ясно защитената информация. Обхватът може да включва финансови модели, ценови условия, маржове, клиентска информация, договори, бизнес планове, ноу-хау, техническа документация, изходен код и информация, предоставяна устно, писмено или по електронен път. При чувствителни сделки може да бъде защитен и самият факт на воденето на преговори. 

Договорът трябва да определя разрешената цел на използването. При due diligence например информацията може да бъде предоставена единствено за оценка и договаряне на конкретна сделка, без право да бъде използвана за самостоятелна конкурентна, производствена или търговска дейност. 

Следва ясно да се определи кръгът на допустимите получатели. Прилагането на принципа Need-to-Know позволява достъп само на служители, членове на органи и професионални консултанти, които действително се нуждаят от информацията и са обвързани с подходящи задължения за поверителност. 

NDA трябва да урежда и случаите, при които получателят е длъжен по закон, съдебен акт или разпореждане на компетентен орган да разкрие информацията. Когато законът позволява, договорът може да изисква предварително уведомяване на разкриващата страна и ограничаване на разкриването до необходимия обем. 

Практически важни са и правилата за връщане, заличаване или унищожаване на информацията след приключване на преговорите. При електронни архиви, резервни копия и системи със задължително съхранение договорът трябва да отчита техническите и нормативните ограничения, вместо да съдържа задължение за незабавно изтриване, което на практика не може да бъде изпълнено. 

NDA следва да изключва информация, която е публично достъпна без нарушение на договора, която получателят доказуемо е притежавал законосъобразно преди разкриването, която е получена законосъобразно от независим източник без задължение за конфиденциалност или която е разработена независимо без използване на защитената информация. 

Изключенията трябва да бъдат формулирани прецизно. Самият факт, че отделен елемент от информацията е публичен, не означава непременно, че конкретната комбинация, структура или съвкупност от данни не може да представлява търговска тайна. 

ЗЗТТ предвижда и законови случаи, при които придобиването, използването или разкриването е правомерно, включително при упражняване на свободата на изразяване, разкриване на нарушения в обществен интерес и други случаи, признати от правото на ЕС или българското законодателство. Договорът не може валидно да елиминира приложението на императивните законови изключения. 

По ЗЗТТ наблюдението, изучаването, разглобяването или изпитването на продукт или обект, който е публично достъпен или се намира законно у получателя, може да бъде правомерен способ за придобиване на търговска тайна, когато получателят няма правно задължение да ограничи такова придобиване. 

При технологични сделки това означава, че NDA може да има съществена роля при предоставяне на прототипи, тестови устройства, демонстрационни среди, софтуер или технически спецификации. Страните могат договорно да ограничат reverse engineering, декомпилирането, разглобяването или техническия анализ, доколкото такава уговорка е допустима по приложимото право. Директива (ЕС) 2016/943 изрично отчита възможността reverse engineering да бъде ограничено с валидно договорно задължение. 

NDA не замества изискванията на Общия регламент относно защитата на данните (GDPR). Ако в рамките на due diligence или други преговори се разкриват лични данни на клиенти, служители или други физически лица, страните трябва отделно да определят ролите си, правното основание, необходимия обем на данните и приложимите мерки за защита. 

Договор по чл. 28 GDPR е необходим, когато получателят обработва лични данни от името на администратора и следователно действа като обработващ лични данни. Чл. 28 не се прилага автоматично при всяко предоставяне на лични данни между две дружества. Когато всяка страна самостоятелно определя целите и средствата на обработването, отношенията трябва да бъдат анализирани според действителните им роли по GDPR. 

Няма универсален законов срок, който да е подходящ за всеки NDA. Продължителността трябва да съответства на естеството и икономическия живот на защитената информация. 

За информация с ограничена времева стойност, например определени ценови условия или параметри на конкретна сделка, може да се договори определен срок след прекратяване на преговорите. За технологично ноу-хау, алгоритми, производствени формули или други действителни търговски тайни договорът може да свърже задължението за конфиденциалност с периода, през който информацията продължава да отговаря на законовите критерии за търговска тайна. 

Прекомерно общата безсрочна забрана за всяка информация независимо от нейния характер не е равнозначна на по-силна правна защита. По-прецизният подход е срокът да бъде съобразен с категорията информация и законния интерес, който се защитава. 

При трансгранични преговори NDA следва да урежда приложимото право и механизма за разрешаване на спорове. Съгласно Регламент (ЕО) № 593/2008 „Рим I“ страните по принцип могат изрично да изберат приложимото към договора право. 

Когато страните избират съд на държава членка на ЕС, следва да се съобразят правилата за международна компетентност, включително чл. 25 от Регламент (ЕС) № 1215/2012 „Брюксел I bis“. Регламентът обаче изрично изключва арбитража от приложното си поле. Ако страните предпочитат арбитраж, арбитражната клауза трябва да бъде структурирана отделно според приложимия арбитражен режим. 

При международни структури е особено важно клаузите за приложимо право, компетентност, договорна неустойка и средства за защита да бъдат съгласувани, вместо механично да се използва стандартен NDA от друга юрисдикция. 

Правната защита трябва да започне преди първото съществено разкриване. NDA следва да бъде част от по-широка система за управление на поверителната информация, а не единствената защитна мярка. 

Документите могат да бъдат категоризирани и обозначавани като поверителни, достъпът да се предоставя според Need-to-Know принципа, а чувствителните материали да се споделят чрез контролирани виртуални стаи за данни с индивидуални права и системни логове. При сделки информацията може да се разкрива поетапно според напредъка на due diligence и необходимостта на получателя. 

Този подход подпомага както договорната защита, така и доказването, че дружеството действително е третирало информацията като поверителна и е предприело мерки за нейното запазване в тайна. 

Адвокатско дружество „Василев и Чисусе“ предоставя правно съдействие при корпоративни и инвестиционни преговори, сделки за придобиване, защита на търговски тайни и ноу-хау и изготвяне и договаряне на споразумения за конфиденциалност. Правната помощ може да обхваща анализ на преддоговорния риск, структуриране на клаузи за допустимо използване и неустойки и процесуално представителство при неправомерно използване или разкриване на търговска информация. 

Настоящият материал има общ информационен характер. Той не представлява индивидуален правен, данъчен или финансов съвет. Конкретният обхват на защитата зависи от характера на информацията, предприетите мерки за нейното опазване, договорните отношения между страните и начина, по който информацията е придобита, използвана или разкрита.